ľ¹Ï¸£ÀûÓ°ÊÓ

In een recent vonnis oordeelde  de hoogste bestuursrechter dat open normen in de Pensioenwet vaak niet duidelijk zijn voor de burger. , fiscaal juridisch expert en Hans van Meerten, advocaat en hoogleraar Europees Pensioenrecht, bloggen over deze 'open normen'. Van Meerten is als advocaat betrokken bij rechtszaken van een pensioenfonds.

In de Pensioenwet komen ‘open normen’ voor. Deze open normen hebben veelal een Europese basis. 

Open normen uit EU wetgeving moeten zeer precies op nationaal niveau worden ingevuld. Dat is omdat het individu en pensioenfondsen moeten weten waarmee ze mogelijk in strijd handelen. Dat is een fundamenteel rechtsstatelijk uitgangspunt.

Een van de belangrijkste open normen in de pensioenwet is het zogeheten ‘verbod op nevenactiviteiten’. Kort gezegd houdt dit in dat een pensioenfonds niet die activiteiten mag ondernemen die niet de kern van het pensioenfonds zijn, het opbouwen van pensioenrechten voor de deelnemers. Dit verbod tracht te voorkomen dat een pensioenfonds niet bij zijn leest blijft. Echter: wanneer is er sprake van dit verbod?

Laat ons dat illustreren aan de hand van een recent praktijkvoorbeeld.

In 2019 deed de algemene bestuursrechter van de Rechtbank Rotterdam een opmerkelijke uitspraak. Zij oordeelde dat DNB terecht boetes aan een pensioenfonds had opgelegd voor overtreding van de Pensioenwet . Het pensioenfonds had ‘kunnen en moeten weten’ dat met wat het pensioenfonds deed – dividendarbitrage – de Pensioenwet werd overtreden. 

Om deze uitspraak goed te begrijpen is een belastingzaak inzake hetzelfde pensioenfonds– die speelde tot aan de Hoge Raad - relevant. In die zaak was in geschil of het pensioenfonds een beroep kon doen op de vrijstelling van vennootschapsbelasting. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moest worden geoordeeld of aan de kerntaken van een pensioenfonds werd voldaan, een interpretatie dus van de pensioenwet. 

De belastingrechter vond in eerste instantie dat een ‘zuivere pensioendoelstelling’ bij het pensioenfonds ontbrak, omdat het pensioenfonds een commerciële en professionele effectenhandel en arbitrageonderneming dreef en dus een op winst gerichte onderneming was. De Advocaat-Generaal Wattel – de adviseur van de Hoge Raad - was het daarmee eens en verwees ter motivering van zijn advies naar de zogenoemde Commissie Staatsen, die als taak had de nevenactiviteiten van pensioenfondsen te analyseren en concreet aan te geven welke werkzaamheden tot de kernactiviteiten van pensioenfondsen behoren. De Commissie Staatsen rapporteerde dat ‘ondernemend beleggen’ aanvaardbaar is als kernactiviteit van een pensioenfonds, maar ‘beleggend ondernemen’ niet. 

Advocaat-Generaal Wattel vond dat het pensioenfonds bijna uitsluitend (verboden) nevenactiviteiten ontplooide. De Hoge Raad – waar de zaak dus uiteindelijk terecht kwam - ging niet zover als de A-G, maar kwam wel tot dezelfde slotsom: het fonds had meer gedaan dan het beleggen van de ingelegde pensioengelden, waardoor het geen recht had op de vrijstelling. Het pensioenfonds had zich dus volgens de hoogste fiscale rechter schuldig gemaakt aan het verbod op nevenactiviteiten.

De fiscale uitspraak van de Hoge Raad was de opmaat voor de op te leggen boetes door DNB inzake het overtreden van dit verbod.
Uiteindelijk belandde de uitspraak van 2019 ook bij de hoogste rechter en wel bij het College van Beroep (CBb). Nederland kent vier hoogste bestuursrechters: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Hoge Raad. 

Het CBb kraakte alle eerdere uitspraken, inclusief de conclusie van Wattel: het verbod was niet voorzienbaar! Het CBb gaat als enige van de vier hoogste bestuursrechters over de uitleg van de bepalingen van de Pensioenwet. Helemaal als deze bepalingen open en onduidelijke normen bevatten zou het voor de hand liggen nauwer samen te werken met de andere hoogste rechters. Het had dus in de verwachting gelegen, dat Wattel en de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden hebben gesteld aan het CBb aangezien het vraagstuk inzake het verbod op nevenactiviteiten op haar deskundigheidsgebied ligt. 

Dit verdient omwille van transparantie en rechtszekerheid te allen tijde de voorkeur.

Bovenstaande problematiek geeft dan ook haarfijn aan dat versplintering van de rechtsmacht over de vier verschillende hoogste bestuursrechters voor de justitiabelen een negatieve rol kan spelen en voor veel onzekerheid zorgt. Een punt waar de Raad van State onlangs nog aandacht voor vroeg.